北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京01民终2478号

上诉人(原审被告、原告)：北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司，住所地北京市海淀区玉海园五里22号配套商业楼（玉兴园）地下1层、地上1-4层。

法定代表人:杜怀方，总经理。

委托诉讼代理人：刘邱宇，男，北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司职员。

委托诉讼代理人：文力男，男，北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司职员。

被上诉人(原审原告、被告)：孙XX，男，1978年10月27日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。

委托诉讼代理人：黄长勇，北京元都律师事务所律师。

上诉人北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司（以下简称橙天嘉禾公司）因与被上诉人孙XX劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初44915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。

橙天嘉禾公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付提成及违法解除劳动合同赔偿金，诉讼费由孙XX承担。事实和理由：1.一审判决就孙XX在职期间弄虚作假、营私舞弊的事实认定不清。一审到庭接受询问的中安金盾保安服务（北京）有限公司（以下简称中安金盾公司）并非本案证人或第三人，所述不能作为定案依据。且因橙天嘉禾公司与中安金盾公司存在《保安服务合同》的合同关系，为保证在合同履行中不存在违约行为，中安金盾公司必然会认定保安人数安排是按照约定执行，且否认橙天嘉禾公司所述事实。2.橙天嘉禾公司未针对中安金盾公司就双方签订的《保安服务合同》提起合同纠纷之诉，一审法院却认定中安金盾公司所述属实，并据此对本案事实进行确认，系明显错误。3.橙天嘉禾公司为证明孙XX在职期间弄虚作假、营私舞弊的事实，在一审中提供了询问笔录、考勤材料，形成了完整的证据链，公司的解除行为属合法解除。4.一审法院支持孙XX的提成请求缺乏依据。孙XX所述的租赁业务提成所涉及的租赁业务并非其工作职责范围，橙天嘉禾公司也从未委托孙XX对影院租赁区域进行招商工作，且孙XX并无为影院进行招商工作的行为，对于从事招商工作的事实，孙XX也未举证证明。且依据公司规定，提成的审批及发放并非凭借孙XX自制的《提成明细》由财务和影院经理签字确认，因此，财务陈某1、店长杨某1无权确认该笔提成款项。

孙XX辩称，同意一审判决，双方之间约定了提成，而且有提成单为证。其不存在弄虚作假、营私舞弊的行为。

孙XX向一审法院起诉请求：1.橙天嘉禾公司支付其2017年7月1日至2018年4月24日期间的提成100494.03元；2.橙天嘉禾公司支付其违法解除劳动合同赔偿金155353.77元；3.由橙天嘉禾公司承担本案诉讼费。

橙天嘉禾公司向一审法院起诉请求：1.其公司无需支付孙XX违法解除劳动合同赔偿金60000元；2.由孙XX承担本案诉讼费。

一审法院认为：就提成一节。双方均认可孙XX在职期间存在提成，按照租金实际到账额的5%计提，就此一审法院不持异议。橙天嘉禾公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就租金实际到账额及提成实际支付情况承担举证责任，橙天嘉禾公司提交的现有证据不能证明2017年7月至2018年4月租金的实际到账情况，亦不足以证明其公司已足额支付孙XX2017年7月至2018年1月提成，根据举证分配原则应由橙天嘉禾公司承担不利后果。孙XX主张的2017年7月至2018年4月租金实际到账额及提成数额能够与其提交的经橙天嘉禾公司财务陈某1、店长杨某1签字确认的提成明细相印证，已尽到举证责任，故对孙XX所持橙天嘉禾公司拖欠其2017年7月1日至2018年4月24日期间提成100494.03元之主张，予以采信。就违法解除劳动合同赔偿金一节。橙天嘉禾公司以孙XX在负责《保安服务合同》的签订、执行及保安人员管理等工作中弄虚作假、营私舞弊，导致公司于2017年7月至2017年12月期间支付的保安服务费39000元左右的账面损失为由提出解除劳动合同。但，橙天嘉禾公司提交的现有证据不足以证明其所持之主张，且其主张与中安金盾公司的陈述亦存在较大出入，根据举证分配原则应由橙天嘉禾公司承担不利后果，故认定橙天嘉禾公司以此为由提出解除劳动合同缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同，进而认定橙天嘉禾公司应支付孙XX违法解除劳动合同赔偿金140555.37元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙XX2017年7月1日至2018年4月24日期间提成100494.03元；二、北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙XX违法解除劳动合同赔偿金140555.37元；三、驳回孙XX的其他诉讼请求；四、驳回北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明以下事实：

双方当事人均认可孙XX于2013年7月21日入职橙天嘉禾公司，担任物业经理一职，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2015年12月3日至2018年12月2日，孙XX实际出勤至2018年4月24日。孙XX月工资标准为6000元，另有提成，按照租金实际到账额的5%计提。

孙XX在一审中主张橙天嘉禾公司拖欠其2017年7月至2018年1月期间提成，2018年2月双方对此进行了核对，上述期间签约人是孙XX的租金实际到账为1154647.06元；橙天嘉禾公司未支付其2018年2月至2018年4月期间提成，上述期间签约人是孙XX的租金到账额为每月285077.79元，以上租金实际到账额共计2009880.43元，按照5%计提，提成总额为100494.03元。橙天嘉禾公司对此不予认可，主张其公司已足额支付孙XX2017年7月至2018年1月期间提成，其公司未支付孙XX2018年2月至2018年4月期间提成，但经其公司核算，上述期间租金实际到账额为97110元，按照5%计提，提成共计4855.5元。为证明自己的主张，孙XX在一审中提交了提成明细清单，该清单包括“租赁金额”“已回款总额”“本月回款额”“合同对方主体”“备注说明”等内容，落款处载有“财务：陈某1”“店长：杨某1”字样的签名。孙XX称上述明细清单由橙天嘉禾公司的财务陈某1提供，其按照明细清单中列明的回款额主张提成。橙天嘉禾公司认可陈某1系其公司会计，杨某1系其公司吉彩影城店长，但不认可“陈某1”“杨某1”字样签名的真实性，并就孙XX提交的提成明细清单中全部“陈某1”“杨某1”字样的签名与其公司记账凭证中“陈某1”“杨某1”字样的签名是否为同一人签写申请笔迹同一性鉴定。一审法院委托中天司法鉴定中心进行鉴定，但因橙天嘉禾公司拒绝缴纳鉴定费，中天司法鉴定中心决定终止鉴定。在一审中，橙天嘉禾公司明确表示不再申请相关鉴定，鉴于此，一审法院对上述提成明细清单的真实性均予以采信。对此，本院予以确认。

为证明自己的主张，橙天嘉禾公司在一审中提交了如下证据：1.在一审2019年4月4日的庭审中，橙天嘉禾公司提交过一份2017年5月至2018年4月的孙XX的工资明细，显示橙天嘉禾公司已支付孙XX2017年7月至2018年4月期间奖金，金额分别为6201.67元、0元、9025.12元、1279.8元、11487.22元、6283.41元、6801.81元、0元、0元、229.50元。孙XX对该工资明细显示的实发工资、社保、公积金、个税金额均认可，并主张该明细中记载的奖金即本案所涉招商提成。橙天嘉禾公司在2019年10月15日的庭审中亦认可该明细中记载的奖金即本案所涉招商提成。2.在一审2019年11月11日的庭审中，橙天嘉禾公司提交过一份2017年4月至2018年3月的孙XX的工资明细，该明细显示孙XX离职前12个月（即2017年4月至2018年3月）应发工资及已发招商提成的总额为136377.81元。孙XX认可该工资明细的真实性。但称橙天嘉禾公司仅支付了2017年7月至2018年1月期间部分提成，尚存在57732.36元差额，即陈某1提供的提成明细中的金额。3.孙XX2018年2月至2018年4月场租回款情况说明，其上未载有孙XX的签字确认信息，孙XX亦不认可其真实性。鉴于此,一审法院对上述场租回款情况说明的真实性不予采信。

橙天嘉禾公司提出解除劳动合同，并向孙XX送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“孙XX先生：经公司审计监察部门查实，在您担任橙天嘉禾公司物业经理职务期间，您实际负责《保安服务合同》的签订、执行及保安人员管理等工作中，弄虚作假，营私舞弊，导致公司于2017年7月至2017年12月期间支付的保安服务费39000元左右的账面损失。鉴于上述行为，您已构成严重违纪，依据《橙天嘉禾（中国区）影城员工手册》第六节第9、10款及《劳动合同》《职务说明书》等规定。经公司研究决定，于2018年4月24日解除与您之间的劳动合同，并保留通过法定程序进行追索的权利”。经询，橙天嘉禾公司称其公司解除劳动合同的具体原因如下：1.2017年孙XX代表其公司与中安金盾公司签订了《保安服务合同》，但中安金盾公司未按合同约定的人员及数量提供保安服务，孙XX作为物业经理，负责保安的考勤工作，但孙XX未向其公司反映上述情况；2.孙XX安排其公司员工周某1兼任保安工作，并支付周某1保安费；3.其公司根据《保安服务合同》将4人的保安服务费支付给了中安金盾公司，但实际只有两个保安，另有两个保安费的差额系孙XX吃了空响，孙XX的上述行为严重违反了公司规章制度。孙XX对此不予认可，主张其在职期间担任物业经理，不负责保安工作；其从未安排周某1兼任保安工作，也未向周某1支付过保安费；其与中安金盾公司没有关系，不存在吃空响的事实，故认为橙天嘉禾公司系违法解除劳动合同。

为证明其主张，橙天嘉禾公司提交了如下证据：1.《保安服务合同》，载明：“服务期限为12个月，从2017年1月1日至2017年12月31日止……乙方（中安金盾公司）向甲方（橙天嘉禾公司）派驻保安人员4名……服务费标准为每人每月3000元……每月服务费共计12000元”。孙XX称无法核实上述证据的真实性。在本案审理过程中，经一审法院传唤，中安金盾公司曾委派其公司经营三部在职经理刘某1到庭核实相关情况，刘某1认可上述《保安服务合同》的真实性。2.2018年1月17日的询问笔录，询问人系陈某2、王某1（经营审计高级主管），被询问人系孙XX，现将部分内容摘录如下：“问：你能介绍一下物业的人员配备吗？答：……保安在17年期间合同签了4个，实际应该3个。问：你能介绍一下自己的工作职责吗？答：主要负责物业这一块，中控室、万能工的排班和考核，还有物业租户的租金催缴。问：保安费用是怎么结算？答：月结。每月开完发票，我把安保公司中安金盾给到我的安保费用发票转交给影城财务，由财务陈某1提起报销。问：对于保安的考勤你是怎么管理的？答：从17年10月份起石某1（影城副理）要求保安手工签到考勤登记表……问：保安的工资、社保是怎么结算的，由谁结算？答：保安的工资、社保均由保安公司负责，具体付款方式不清楚。问：关于保安合同人数与实际上班人数的问题有过报备吗？答：交接前有报给过嘉禾的采购部的人，交接后没有报备”。孙XX认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。3.陈某2、王某1于2018年1月17日对杨志彪的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：保安一共有几个人？答：17年期间一共2个保安，每天1个保安上班，两个人两班倒”。4.陈某2、王某1于2018年1月17日对石某1的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：吉彩影城的考勤都是你负责的吗？答：……物业外聘的保安考勤不是我负责的，是由他们的直属领导物业经理孙XX负责的……问：你为什么说周某1是物业中控员兼保安。答：因为他合同是公司的中控员，每月由我统计考勤，在我上班期间经常看到他穿保安服在大厅执勤保安岗。并且大厅监控也是可以看到周某1穿保安服执班保安岗位的”。5.陈某2、王某1于2018年1月16日对周某1的询问笔录，现将主要内容摘录如下：“问：你的直属领导是谁，你什么时候在该影城曾兼职保安的？答：直属领导是孙XX，16年8月份开始兼职保安。问：……谁要求你兼职保安的？答：……该影城的物业经理孙XX要求我兼职保安。问：除了你之外，物业保安还有谁，都分别叫什么？答：在我任职中控员期间，更换了好多个保安，但是同时在职的保安只有两个。17年1月-10月份是我和罗某1，10月份-17年12月31日是李某1任职影城物业的保安。问：你是属于哪个安保公司外派过来的保安吗？答：没有安保公司派我们，是孙XX要求我兼职保安，并且是他给我和另一个保安开工资。问：你们保安部分的工资是以什么方式给到你们的？每个月工资多少，什么时候发放？答：工资是以银行卡转账的方式发放到我们手中的，工资是以天计的，每天200元，我和另一个保安每个月按照上班天数计工资，合计我们两个人每月6000元工资……问：期间没有其他方式给你们发工资吗？答：有，有一次孙XX通过微信转账的方式转账600元11月份工资给我，11月份我一共上了3天。问：你有印象是哪一天转账给你的吗？答：我有微信截图，当时是12月31日转账给我的”。孙XX不认可上述证据的真实性。6.孙XX与周某1之间的微信截图，现将部分内容摘录如下：“（2017年12月31日）（孙）11月你上了几天班？（周）3天。（孙）好”，2017年1月4日孙XX通过微信向周某1转账600元。橙天嘉禾公司称周某1在职期间担任中控，但周某1根据孙XX的安排在上班时间兼任保安，顶替本应由中安金盾公司指派的保安人员的缺数，并由孙XX支付相关费用，孙XX通过微信转帐给周某1的600元系2017年11月周某1担任保安三天的报酬，与周某1的询问笔录相印证。孙XX认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。

为了查明案件事实，一审法院通知中安金盾公司到庭核实相关情况，中安金盾公司委派项目经理刘某1到庭。刘某1到庭陈述了中安金盾公司与橙天嘉禾公司的相关情况，并接受了双方当事人及一审法院的询问。刘某1称，“2017年1月我公司与橙天嘉禾公司签订了一份保安服务合同。橙天嘉禾公司需要保安人员，我公司报价系一个岗位1.6万元，橙天嘉禾公司说报价高需要回去商量。最后定的是一个岗位1.2万元，由我公司负责一个岗位的保安，由我公司派3至4人，保证该岗位24小时都有人，橙天嘉禾公司同意了。保安岗位有时候我公司派4人，有时候我公司派3人，每个月不一样，前期的人员不固定，后期人员基本上是固定的，但能够保证该岗位24小时都有人。我公司每月拿1.2万元的发票给橙天嘉禾公司，橙天嘉禾公司将1.2万元的安保服务费打至我公司帐户上，保安都是我公司的人员，由我公司支付工资。当时合同是跟橙天嘉禾公司市场部或采购部工作人员与我谈的，具体记不清了，后来我派了一个保安队长去橙天嘉禾公司签合同。”“当时我公司向橙天嘉禾公司发过一份制式合同，制式合同是按照岗位确定服务费的金额，但是橙天嘉禾公司说我公司提供的制式合同批不下来，需要用橙天嘉禾公司提供的合同，橙天嘉禾公司就把上述合同（《保安服务合同》）发给我了，我提出了异议，我提出按岗位定服务费，不能按人员定服务费，但橙天嘉禾公司说写是这么写，只要不缺岗就可以了。”“2016年保安协会下发的最低指导价3900元，标准工时。2017年指导价是4175元，标准工时。2018年指导价4800元，标准工时。因为是2017年初签的，因此我当时的报价是4个人每月1.6万元。”“刚开始派的是这4个人，后期有流动。”“（人员流动）不需要通知橙天嘉禾公司，只要保证影院的保安岗位24小时有人就可以了，保安向我公司请假或辞职。”“因为平时就2至3个人，没法记录考勤，如果保安岗位缺人，橙天嘉禾公司自然会找到我。在这一年的服务期里没有发现岗位缺勤的情况。”“如果橙天嘉禾公司员工下班了愿意到我公司做兼职保安工作我们是欢迎的，但需要符合前提条件，如年龄、没有违法记录等就可以做兼职，兼职的费用由我公司支付。据我了解，我公司的保安在业余时间也曾到影院兼职做保安。”“我给周某1支付过劳务费，但至于是我公司保安还是兼职保安记不清楚了，按照工作时间结算费用。”“(保安的工资)现金结算工资。我公司把劳务费送到保安本人手里。”“但是也存在我公司的保安队长到橙天嘉禾公司支付劳务费，但保安不在，就把钱交给其他人代付的情况。每个月我公司将发票送至橙天嘉禾公司，橙天嘉禾公司按月给我公司结算劳务费1.2万，我公司保安队长按月将劳务费以现金形式支付给保安或兼职保安。”

孙XX以要求橙天嘉禾公司支付提成、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2018]第9609号裁决书裁决：一、橙天嘉禾公司支付孙XX违法解除劳动合同赔偿金60000元；二、驳回孙XX的其他仲裁请求。孙XX与橙天嘉禾公司均不服仲裁裁决结果，于法定期限内向提起诉讼，孙XX立案在先。

本院认为：

就提成一节。双方均认可孙XX在职期间存在提成，按照租金实际到账额的5%计提，对此本院不持异议。橙天嘉禾公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就租金实际到账额及提成实际支付情况承担举证责任，橙天嘉禾公司提交的现有证据不能证明2017年7月至2018年4月租金的实际到账情况，亦不足以证明其公司已足额支付孙XX2017年7月至2018年1月提成，根据举证分配原则应由橙天嘉禾公司承担不利后果。一审法院进而依据孙XX提交的经橙天嘉禾公司财务陈某1、店长杨某1签字确认的提成明细，计算出橙天嘉禾公司尚拖欠孙XX2017年7月1日至2018年4月24日期间提成100494.03元，一审的处理并无不妥。

就违法解除劳动合同赔偿金一节。从橙天嘉禾公司向孙XX送达的《解除劳动合同通知书》可见，橙天嘉禾公司系以孙XX在负责《保安服务合同》的签订、执行及保安人员管理等工作中弄虚作假、营私舞弊，导致公司于2017年7月至2017年12月期间支付的保安服务费39000元左右的账面损失为由解除劳动合同。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，橙天嘉禾公司需举证证明孙XX在工作中存在弄虚作假、营私舞弊，并给公司造成损失。但橙天嘉禾公司为此提交的询问笔录，均系与其有工作关系的员工所陈述和制作，虽然这些询问笔录从证据形式看均为书证，但结合笔录的内容来看，其又具有证人证言的性质，因此，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项的规定，这些笔录不能单独作为认定案件事实的根据。根据查明的事实，橙天嘉禾公司向中安金盾公司给付的服务费并不经孙XX之手支付；也没有证据能够表明，中安金盾公司安排到影城的保安数目系由孙XX决定。而从橙天嘉禾公司提供的考勤登记表、《保安服务合同》、微信聊天记录截图等其他证据也不能直接推定出孙XX存在弄虚作假、营私舞弊等行为。综合来看，橙天嘉禾公司就孙XX存在弄虚作假、营私舞弊行为的证明，未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定的高度可能性标准，故本院对其主张不予采信，并认定其与孙XX解除劳动合同的事实依据不足，其解除行为属违法解除，应向孙XX支付违法解除劳动合同赔偿金。一审到庭接受询问的中安金盾公司项目经理刘某1所作陈述，从证据形式看属于证人证言，因橙天嘉禾公司与中安金盾公司存在保安服务合同法律关系，故本院认定刘某1与橙天嘉禾公司存在利害关系，其所作证言不能单独作为认定案件事实的根据。一审判决相关论述虽有不妥，但无碍其对违法解除一节认定结论的正确性。一审计算的违法解除劳动合同赔偿金金额并未超过法定标准，孙XX亦同意一审判决，故本院不持异议。

综上所述，橙天嘉禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由北京橙天嘉禾吉彩影城管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴博文

审 判 员　张　瑞

审 判 员　王丽蕊

二〇二〇年五月二十五日

法官助理　张江南

书 记 员　刘　佳