案例：刘某身上有17张信用卡，而且都是他人名义的信用卡。经鉴定发现，刘某持有的信用卡都是伪造的信用卡，但刘某确实直以为是真实有效的信用卡，即刘某不知道自己持有的是伪造的信用卡。
张明楷：《刑法》第177条之一第1款前两项规定的妨害信用卡管理罪的行为是：“(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;(二)非法持有他人信用卡，数量较大的。”对刘某是适用上述第1项还是适用第2项规定呢?学生：适用第1项规定存在障碍，因为刘某不知道信用卡是伪造的，只能适用第2项规定。张明楷：第2项“非法持有他人信用卡”中的他人信用卡必须是真实的吗?还是说可以是伪造的?如果说必须是他人真实的信用卡，而不包括伪造的信用卡，那么，发生认识错误该怎么办呢?以为是伪造的信用卡而持有，实际上是真实的信用卡，还是应当要求数量较大才成立妨害信用卡管理罪吧?持有一张伪造的信用卡就成立犯罪，但实际上是真实的信用卡时，持有数量较大的才能成立犯罪。反过来，以为是真实的信用卡实际上是伪造的信用卡而持有，也要数量较大才成立本罪吧?如果将第2项中的信用卡限定为真实的信用卡，刚才的结论还能成立吗?那不就都成立未遂犯了吗?若将第2项限定为真实的信用卡，主观上想持有真实的卡实际上却持有了伪造的信用卡的，就只能是未遂了，甚至是不能犯了;而行为人对持有伪造的信用卡又只有过失，因此也不成立本罪。与此相关的是，如果《刑法》第196条第1款“冒用他人信用卡”中的信用卡是指真实的信用卡的话，行为人使用伪造的卡就适用第196条第1款第1项的规定，但发生认识错误时又该如何处理呢?是不是可以认为冒用的信用卡不一定必须是冒用真实有效的信用卡呢?学生：非法持有他人信用卡中的信用卡应该还是仅指真实的信用卡。持有大量的假信用卡好像不好说妨害了信用卡的管理而且，如果说第177条之一第1款第2项包括伪造的信用卡的话，不是会与第177条之一第1款第1项的内容相重合吗?张明楷：你的意思是，第177条之一第1款第2项中的他人信用卡，必须是真实的信用卡?可是，发生了认识错误该怎么办呢?刘某以为是真实的信用卡而持有，但事实上其持有的是伪造的信用卡，可是他又没有持有伪造的信用卡的故意。这就很麻烦了。刘某的认识错误，是同一构成要件内的错误还是不同构成要件间的错误呢?学生：应该是同一构成要件内的错误吧。因为相比于盗窃枪支、弹药这种选择性罪名来说，妨害信用卡管理罪完全是一个罪名，行为人持有伪造的信用卡与持有他人的信用卡属于同罪名的两种不同具体情形。直接根据客观情况来认定即可刘某客观上持有的伪造的信用卡，就按持有伪造的信用卡来处理。张明楷：问题是持有伪造的信用卡不要求数量较大，而持有他人的信用卡要求数量较大，这该如何解决呢?以为是真实的信用卡但其实是伪造的信用卡而持有的，只有数量较大的，才成立犯罪;同样，以为是伪造的信用卡但其实持有真实的信用卡的也只有数量较大，才成立犯罪。这事实上是按照不同构成要件之间的认识错误来处理的，即必须达到一个最低要求，而不是根据同一构成要件内的认识错误来处理得出的结论。否则，就会违反责任主义。例如，行为人以为自己持有的是两张他人真实的信用卡，但事实上是伪造的信用卡。虽然客观上符合妨害信用卡管理罪的构成要件，但行为人主观上没有认识到是伪造的信用卡。如果认定为妨害信用卡管理罪，就不符合责任主义吧。学生：持有他人信用卡的同时!要求数量较大的规定是否表明立法者在此处仅针对的是真实的信用卡呢?如果行为人持有的是伪造的信用卡，不就直接成立第1项了吗?张明楷：问题是行为人没有第1项的故意时怎么办?就是说，行为人没有认识到是伪造的信用卡时，也能适用第1项的规定吗?应当不能吧。可不可以说，第1项与第2项是特别关系呢?凡是持有他人名义的信用卡数量较大的都定罪，但持有的若是伪造的信用卡，即使持有1张就可以定。如果甲跟乙说这是自己的3张真实信用卡托乙保管，其实这是3张伪造的信用卡，甲是不是构成非法持有的间接正犯呢?还是说叫间接持有?重叠的持有?学生：无论是间接持有还是持有的间接正犯，结果上都一样。学生：乙是直接持有，甲是持有的教唆犯，教唆犯按照主犯处罚。张明楷：不一定是教唆犯，可能是共同正犯，构成重叠的持有。学生：是不是可以说，实际持有者是否知情并不影响另一个人持有的判断?张明楷：可能还是要看具体情形。有的时候交付的人本身不是持有人。张明楷：如果对第177条之一第1款第2项中的他人信用卡没有限定，而是包括伪造的信用卡，就没有讨论认识错误问题的必要。行为人认识到是伪造的信用卡，就符合第1项，如果没有认识到是伪造的信用卡，当然符合第2项。实际上，按事实认识错误来处理，就是把第2项中的他人信用卡解释为包含了伪造的信用卡，相当于盗窃枪支、弹药罪发生认识错误的处理中，枪支也是弹药，弹药也是枪支。如果有10张信用卡，行为人误以为是真卡而持有，实际上是10张伪造的信用卡，那就只是按照数量较大而不是数量巨大来认定，因为行为人对伪造的信用卡没有认识。问题是，是说第2项包括伪造的信用卡好，还是说第2项只包括真实的信用卡但按事实认识错误来解释比较好?学生：如果认为第2项中的他人信用卡包括伪造的信用卡就可能出现矛盾。张明楷：确实可能出现对成立第2项的要求升高，对符合第1项的要求反而降低的局面。所以，就数量较大来说，第2项是特别法条;就信用卡是否伪造而言，第1项是特别法条，这样理解可以吗?学生：就因为第2项要求数量较大，所以把第1项理解为特别法条还是有问题。另外，为什么对明知是伪造的空白信用卡而持有的，要求10张以上才能成立犯罪呢?张明楷：因为伪造的空白信用卡没有伪造的信用卡方便使用。学生：第2项中的信用卡能否包括伪造的空白信用卡呢？张明楷：空白信用卡不属于他人的信用卡吧。由此看来，讨论第177条之一第1款第2项究竟是仅指他人的真实信用卡还是包括伪造的信用卡，意义不是很大，但在行为人发生认识错误的情况下，就都要求客观上数量较大才成立犯罪。如果说仅指他人的真实信用卡，就按事实认识错误来处理;如果认为包括伪造的信用卡，就不需要按认识错误来处理。同样，讨论第196条中的“冒用他人信用卡”是否包括伪造的信用卡，意义也就不大。如果按事实认识错误处理，不管是冒用他人的信用卡还是使用伪造的信用卡，都是按数额去量刑的，可能更好解释。但我倾向于认为，没有必要将第177条之一第1款第2项中的他人信用卡，以及第196条中的冒用他人信用卡，限定为真实有效的信用卡。因为法条本来就没有限定，在解释论上限定又没有意义，反而导致不必要的麻烦。学生：您的意思是，对刘某还是适用第177条之一第1款第2项的规定?张明楷：我觉得没有什么不可以。同样，如果行为人主观上冒用他人信用卡，但客观上使用的是伪造的信用卡，而行为人不知道是伪造的信用卡的，也按冒用他人信用卡处理，没有必要适用事实认识错误的理论，直接认定为冒用他人信用卡包括冒用他人无效的、伪造的信用卡即可。
原文载《刑法的私塾（之二）上》，张明楷编著，北京大学出版社，P6-41。
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