北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京01民终268号

上诉人（原审原告）:神康元（北京）生物技术有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：郭兴华，总经理。

委托诉讼代理人：刘海江，男，神康元（北京）生物技术有限公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：董XX，男，1983年10月27日出生，汉族，无业，住天津市河北区。

委托诉讼代理人：黄长勇，北京元都律师事务所律师。

上诉人神康元（北京）生物技术有限公司（以下简称神康元公司）因与被上诉人董XX劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初27361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神康元公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、法定代表人在一审判决书下达前进行了变更，由李某变为郭兴华；2、董XX在工作中存在过错，未达到天猫销售要求，公司提交了证据，董XX违反规定，是协商解除而非违法解除；3、董XX的实际工资没那么多，收入证明是虚开的，应该以其个人收入所得税为基准；4、董XX在职期间的年休假全部休完，有考勤表为证。

董XX辩称，同意一审判决，不同意神康元公司的上诉请求。

神康元公司向一审法院起诉请求：判令神康元公司无需支付董XX：1、违法解除劳动合同赔偿金140000元；2、2016年1月1日至2017年12月28日期间未休休年假工资16551.72元。

一审法院认定以下事实：

董XX于2014年8月1日入职神康元公司，担任网络主管。神康元公司与董XX签订期限自2014年8月1日至2015年7月30日止的劳动合同。

就工资标准及构成。董XX与神康元公司均认可工资构成为基本工资加提成，以现金签领形式支付上一自然月基本工资及提成。董XX主张其基本工资为每月5000元，提成金额不固定，计提方式为销售收入减去货物成本、物流成本、推广费用，计提比例为15%。领取工资时在一张签字表中签字，领取提成时需要在另外两张表中分别签字。提成金额虽然不固定，但提成加基本工资平均后为每月25000元左右。神康元公司支付其提成至2017年9月。

就其主张，董XX提交收入证明、录音予以证明。其中收入证明载有如下内容：兹有我单位正式员工董XX，已在我公司工作3年，现任职务为电商经理，该员工在本单位2017年度月收入人民币25000元，该收入标准含工资、奖金及其他福利性收入。收入证明落款日期为2017年11月3日，并加盖神康元公司公章。录音日期为2017年12月28日，对话人为董XX、神康元公司原法定代表人李某、总管兼财务郭某。有如下对话内容：董：这个是你上礼拜的时候，叫袁玉去那边305室辞退我的吧？说就干到这个月的月底吧？李：对对，那个，这次主要是损失太大了。董：但是，这个时间太紧张了，因为我完全没有准备嘛。李：损失造成了我们现在算出来的不算其他的光我们单花费用，单费用不算其他的将近小10万块钱。董：这个就是那个刷单的成本……董：基本我把它搞起来了，一直是盈利的吧，一直都是。李：这个平台你来之前，它也不是亏损的，我跟你讲过吧……董：功劳我也是一直盈利的，没给你亏过吧？李：我之前也是没有亏过吧，再说盈利，你盈利你挣提成拿工资对不对，如果说你白帮忙那是什么，那是情分问题，你拿的工资拿的提成，这没什么可说的吧，你卖的多你挣的多，卖的少挣的少对不对……郭：而且，小董，在这3年，你挣的工资加提成，你说在宇光石的时候，你几年时间能拿这么多？对吧。（双方还就刷单成本等问题进行沟通，其中郭某提到刷单成本有3万多，李某提到100万等于白刷，董XX提到分开刷和最后刷100万也是一样的）神康元公司认可收入证明和录音的真实性，但不认可证明目的。

神康元公司主张，董XX离职前12个月基本工资涨至每月5000元，提成计提方式为销售收入减去网络销售汇总表中相应的成本（成本中不包括零售额、毛利、利润）。基本工资的领取与提成的领取，分别在不同的表内签字领取。提成支付至2016年12月，2017年其公司网络销售盈利为负，故董XX2017年不享有提成。就其主张，神康元公司提交2017年工资表、网络销售汇总表、郭某证人证言予以证明。其中2017年工资表显示董XX签字领取了2017年1月至10月的基本工资5000元。网络销售汇总表显示2017年1月至12月零售额、成本、毛利、手续费、利润等项目及金额，毛利一栏均为负数。郭某出庭作证，其证明董XX找到其，称需要在天津贷款买房，要开具一份收入证明，收入证明的内容均是董XX提前打印好的，神康元公司公章在其手中保管，因董XX私下找其，故其未经正常的领导审批程序，加盖了公章，其盖章时收入证明中并没有日期。就上述证据，董XX认可工资表的真实性，但主张领取的仅是基本工资；董XX不认可网络销售汇总表的真实性及关联性，亦不认可证明目的；董XX不认可郭某证人证言的真实性。

经一审法院询问，神康元公司称无法提交2017年以前的提成签字领取表。神康元公司与董XX均同意按照2017年1月至12月的收入作为解除补偿金的计算基数。

就未休年休假情况。双方均认可董XX自入职之日起每年享受5天年休假，董XX主张其从未休过。神康元公司主张董XX在职期间年休假已经全部休完，且董XX所主张的2016年未休年假工资已经超过时效。就其主张，神康元公司申请其公司库管刘某出庭作证，刘某证明，其在职期间每年均享受5天年休假，董XX在职期间也休了年休假。董XX不认可证人证言的真实性。

就劳动合同解除情况。2017年12月28日，神康元公司以董XX给其公司造成损失为由将董XX口头辞退。就解除的具体原因，神康元公司主张，因董XX将推广费多刷了50万元，造成多支出手续费，给其公司造成了损失。就其主张，神康元公司提交天猫冲销量推广单支付手续费明细，该明细中显示天猫手续费49601、人气符手续费60000。神康元公司主张损失金额为上述手续费金额总和的30%。董XX不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。

董XX于2018年1月3日以要求神康元公司支付未续签劳动合同二倍工资差额、工资、提成、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：1、神康元公司支付董XX2017年11月1日至2017年12月28日期间工资9597.7元；2、神康元公司支付董XX违法解除劳动关系赔偿金140000元；3、神康元公司支付董XX2016年1月1日至2017年12月28日期间未休年休假工资16551.72元；4、驳回董XX其他仲裁请求。神康元公司不服裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认为：

神康元公司与董XX均同意仲裁裁决的神康元公司支付董XX2017年11月1日至2017年12月28日期间工资9597.7元。一审法院对此不持异议。

就工资标准一项。神康元公司作为负有管理责任的用人单位，应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。神康元公司与董XX均认可工资构成为基本工资加提成，以现金签领形式支付上一自然月基本工资及提成，并认可基本工资的领取与提成的领取分别在不同的表内签字，在此情况下，神康元公司作为工资支付方，对工资的支付负有举证义务。而神康元公司仅提交了董XX基本工资的签字领取表，并未提交董XX提成的领取表，即使如其公司所述，董XX提成支付至2016年12月，其公司亦负有举证义务证明董XX领取提成工资的情况，在其公司未提交任何证据证明的情况下，法院对其公司所主张的董XX的提成支付情况无法采信。而从董XX提交的录音中，李某也提到了“在这3年，你挣的工资加提成……”该陈述亦与董XX提成支付至2017年9月的主张相互印证，进而法院对董XX的主张予以采信。神康元公司并未举证证明支付董XX提成的具体金额，应当承担举证不能的法律后果。加之，郭某为神康元公司员工，存在一定利害关系，仅凭其证人证言不足以证明神康元公司所持董XX提交的收入证明系其私自出具的主张。结合董XX提交的其公司加盖公章的收入证明，法院对董XX基本工资加提成每月25000元左右的主张予以采信，进而以此核算其离职前十二个月平均工资为19966.5元。

就未休年休假一项。神康元公司主张董XX在职期间年休假已经全部休完，但证人刘某系神康元公司职工，确存在一定利害关系，仅凭证人证言不足以证明神康元公司上述主张。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。神康元公司抗辩称董XX主张的2016年的未休年假工资已经超过时效，缺乏法律依据。神康元公司应当支付董XX2016年1月1日至2017年12月28日期间未休年假工资16524元。

就劳动合同解除一项。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。神康元公司与董XX均认可2017年12月28日，神康元公司以董XX给其公司造成损失为由将董XX口头辞退。神康元公司提交的天猫冲销量推广单支付手续费明细系其公司单方制作，董XX亦不认可真实性，法院无法采信上述证据的真实性。神康元公司未能举证证明董XX存在给其公司造成损失的情形，应当承担举证不能的法律后果，法院确认神康元公司系违法解除劳动关系，应支付董XX违法解除劳动合同赔偿金139765.5元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、神康元公司于判决生效后七日内支付董XX2017年11月1日至2017年12月28日期间工资9597.7元；二、神康元公司于判决生效后七日内支付董XX2016年1月1日至2017年12月28日期间未休年休假工资16524元；三、神康元公司于判决生效后七日内支付董XX违法解除劳动合同赔偿金139765.5元。

二审中，神康元公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据1、《2017年销售提成表》，证明一审判决认定的工资标准不正确；证据2、《刷卡记录表》，证明董XX已休年休假；证据3、《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》，证明董XX不胜任工作；证据4、《员工离职工作交接表》，证明董XX没有办理交接，故其不能支付补偿金。本院组织当事人进行了质证。董XX认为，上述四份证据材料均属于逾期提交的证据，不属于二审程序中的新的证据；对于证据1真实性认可，但对其证明目的不予认可，证据2、3、4真实性均不予认可。经审核上述二审中提交的证据，本院认定其均属于逾期提交的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据。至于上述证据的采纳与采信情况，将在下文“本院认为”部分结合不同的待证事实分别阐述。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为：

神康元公司与董XX均同意仲裁裁决的神康元公司支付董XX2017年11月1日至2017年12月28日期间工资9597.7元一项，一审判决第一项系基于此做出判决，故本院对一审判决第一项予以确认。

就工资标准一节。一审中，董XX主张领取工资时在一张签字表中签字，领取提成时需要在另外两张表中分别签字；而神康元公司在一审中则否认2017年支付过董XX提成，并表示不能提供2017年提成支付记录。一审法院根据双方的举证情况，采信董XX所主张的工资标准，并无不当。现二审中，神康元公司提交了《2017年销售提成表》，以证明一审判决认定的工资标准不正确；对于该证据，董XX认可其真实性，且其与本案基本待证事实之一的董XX的工资标准具有关联性，故本院对该证据予以采信。但是，在一审中，董XX主张其领取提成时需要在另外两张表中分别签字，而在二审中，神康元公司仅提交了一份销售提成表，结合神康元公司在一审否认在2017年支付过董XX提成、却在二审中推翻其在一审的陈述、复又提交2017年销售提成表的不诚信行为，本院有理由相信神康元公司存在未完整提交2017年销售提成表的较大可能，故对于董XX的工资标准，本院认为董XX在一审提交的加盖公司公章的收入证明等证据的证明力大于神康元公司在二审提交的销售提成表及一审中提供的证人证言等证据的证明力，据此，本院认定董XX工资标准为基本工资加提成每月合计25000元，并确认一审判决核算的董XX离职前十二个月平均工资的金额。

就未休年休假工资，神康元公司主张已安排董XX休年休假，并提交《刷卡记录表》等予以佐证。经本院审查，《刷卡记录表》系神康元公司单方制作，并无董XX本人签字认可，且董XX并不认可真实性，故本院对《刷卡记录表》不予采信。因证人与神康元公司存在一定利害关系，故仅凭证人证言，不足以证明神康元公司的主张。综上，本院认同一审判决对未休年休假工资一节的认定。

就劳动合同解除一节，根据查明的事实，神康元公司系以董XX给公司造成损失为由将董XX口头辞退。而神康元公司一审提举的证据以及二审提供的《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》均无法证明董XX给神康元公司造成了损失，故神康元公司的解除行为不符合劳动合同法第三十九条的规定，属于违法解除，其应当支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然神康元公司二审中主张董XX没有办理交接，故其不能支付补偿金，并提交《员工离职工作交接表》予以佐证，但该表系神康元公司单方制作，并无董XX签字确认，且董XX亦不认可其真实性，故本院对该证据不予采信，对神康元公司所持“董XX没有办理交接”的主张不予采信。

综上所述，神康元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由神康元（北京）生物技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　军

审判员　吴博文

审判员　张建清

二〇一九年一月十六日

法官助理张江南

书记员刘佳